گفتار چهارم : انواع ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی ……………………………………………………. 45
بند الف-اصل آزادی اراده در ایقاع …………………………………………………………………….. 46
بند ب- نتیجه اصل آزادی اراده در ایقاع ……………………………………………………………… 47
گفتار پنجم : ایقاع از جهت اثر ذاتی …………………………………………………………………… 48
فصل دوم : شرایط صحت ایقاع بر مبنای ماده 190 از قانون مدنی ………………………… 51
عنوان صفحه
مبحث اول : قصد و رضادر ایقاع ……………………………………………………………………….. 52
گفتار اول : مفهوم قصد و رضا و اعتبارش درایقاع …………………………………………………. 53
گفتار دوم : شرایط تأثیر قصد و رضا ………………………………………………………………….. 55
بند الف-وجود اراده ……………………………………………………………………………………….. 55
بند ب- اعلام اراده ………………………………………………………………………………………… 55
بند ب 1 : اعلام صریح یا ضمنی ……………………………………………………………………….. 58
بند ب 2 : عدم لزوم تشریفات …………………………………………………………………………… 59
بند ب 3: سکوت و بیان اراده ……………………………………………………………………………. 60
گفتار سوم : موانع تأثیر اراده ( قصد و رضا ) ……………………………………………………….. 62
بند الف : اشتباه ……………………………………………………………………………………………… 62
بند الف 1 : مفهوم اشتباه ………………………………………………………………………………….. 63
بند الف 2 : اشتباهی که باعث بطلان ایقاع می شود ………………………………………………… 63
بند الف2/1 : اشتباه در خود موضوع ایقاع ……………………………………………………………. 64
بند الف 2/2 : اشتباه در شخص طرف ایقاع ………………………………………………………….. 65
بند الف 2/3 : اشتباه در شخصیت طرف ایقاع ……………………………………………………….. 66
بند الف 3 : اشتباهی که در ایقاع بی تأثیر است ……………………………………………………… 67
عنوان صفحه
بند ب: اجبار و اکراه ………………………………………………………………………………………. 68
بند ب 1 : پیشینه تاریخی و مفهوم اجبار و اکراه و تفاوت آنها با هم …………………………… 68
بند ب 2 : بررسی اجمالی شرایط اکراه ………………………………………………………………… 71
بند ب 3 : تأثیر اجبار در ایقاع …………………………………………………………………………… 72
بند ب 4 : تأثیر اکراه در ایقاع …………………………………………………………………………… 73
مبحث دوم : اهلیت در ایقاع ……………………………………………………………………………… 75
گفتار اول : مفهوم اهلیت و اقسام آن …………………………………………………………………… 75
بند الف: اهلیت تمتع ………………………………………………………………………………………. 76
بند ب: اهلیت استیفاء ……………………………………………………………………………………… 76
گفتار دوم : ارکان اهلیت و اعتبار آن در ایقاع……………………………………………………………. 78
بند الف: بلوغ و اعتبار آن در ایقاع ………………………………………………………………………….. 79
بند الف 1 : مفهوم بلوغ………………………………………………………………………………………….. 79
بند الف 2 : اوصاف و مبانی حجر صغیر……………………………………………………………………. 81
بند الف 3 : مراحل صغر و تاثیر آن در ایقاع………………………………………………………………. 82
بند الف بند 3/1 : صغیر غیرممیر………………………………………………………………………………. 82
بند الف3/2 : صغیر ممیز…………………………………………………………………………………………. 82
عنوان صفحه
بند ب : عقل و اعتبار آن در ایقاع ……………………………………………………………………………. 83
بند ب 1 : تعریف جنون و مراحل آن………………………………………………………………………… 84
بند ب 2 : جنون دائم و جنون ادواری……………………………………………………………………….. 85
بند ج : رشد و اعتبار آندر ایقاع ……………………………………………………………………………. 86
بند ج 1 : مفهوم رشد…………………………………………………………………………………………….. 86
بند ج 2 : سن رشد در حقوق کنونی ……………………………………………………………………….. 87
مبحث سوم : موجود و معین بودن موضوع ایقاع ………………………………………………………… 90
گفتار اول : موجود بودن موضوع ایقاع …………………………………………………………………….. 92
گفتار دوم : معلوم و معین بودن موضوع ایقاع ……………………………………………………………. 93
بند الف- مواردی که علم تفصیلی نیاز است………………………………………………………………. 95
بند ب- مواردی که علم اجمالی کافی است………………………………………………………………. 96
گفتار سوم : قدرت بر تسلیم …………………………………………………………………………………… 97
بند الف – مبنای حقوقی شرط…………………………………………………………………………………. 97
بند ب- زمان لزوم قدرت بر تسلیم ………………………………………………………………………….. 98
بند ج – غیر مقدور بودن موقت ………………………………………………………………………………..98
گفتار چهارم : مملوک بودن مورد ایقاع……………………………………………………………………… 99
گفتار پنجم : قابل تملک بودن …………………………………………………………………………………. 99
عنوان صفحه
مبحث چهارم : مشروعیت جهت در ایقاع ……………………………………………………………….. 101
گفتار اول : مفهوم جهت و تفکیک جهت از علت……………………………………………………… 101
گفتار دوم : قلمرو اعتبار جهت نامشروع در ایقاع ……………………………………………………… 102
گفتار سوم : شرایط تأثیر جهت نامشروع………………………………………………………………….. 108
بند الف: وجود واقعی انگیزه نامشروع……………………………………………………………………… 108
بند ب: بی واسطه بودن انگیزه نامشروع……………………………………………………………………. 108
بند ج : محرز بودن جهت نامشروع ………………………………………………………………………… 109
بند د: همزمان بودن جهت نامشروع با قصد انشاء………………………………………………………. 109
بند هـ – لزوم اجتماع شرایط مذکور با هم ……………………………………………………………… 110
فصل سوم : ضمانت اجرای فقدان شرایط ماده 190 قانون مدنی در ایقاع ……………… 111
مبحث اول : فقدان قصد و رضا……………………………………………………………………………… 112
گفتار اول : ضمانت اجرای فقدان قصد……………………………………………………………………. 113
بند الف: اجبار ……………………………………………………………………………………………………. 113
بند ب: اشتباهی که باعث فقدان قصد می شود ………………………………………………………… 114
بند ج: ایقاع صوری …………………………………………………………………………………………….. 114
گفتار دوم : ضمانت اجرای فقدان رضا……………………………………………………………………. 115
بند الف : ایقاع فضولی ………………………………………………………………………………………… 115
عنوان صفحه
بند ب: ایقاع اکراهی ……………………………………………………………………………………………. 117
مبحث دوم : وضعیت حقوقی ایقاعات اشخاص فاقد اهلیت………………………………………… 118
گفتار اول :ایقاعات اشخاص فاقد قدرت تمییز…………………………………………………………. 119
بند الف: ایقاعات مجنون……………………………………………………………………………………….. 119
بند ب: ایقاعات صغیر غیرممیز……………………………………………………………………………….. 120
گفتار دوم : ایقاعات اشخاص دارای قدرت تمییز و بالغ فاقد رشد……………………………….. 120
بند الف: ایقاعات صغیر ممیز…………………………………………………………………………………. 121
بند ب: ایقاعات سفیه ………………………………………………………………………………………….. 124
بند ج : ایقاعات افراد بالغ فاقد رشد……………………………………………………………………….. 125
مبحث سوم : ضمانت اجرای فقدان شرایط معین نبودن موضوع……………………………………. 126
گفتار اول : موجود نبودن موضوع ایقاع…………………………………………………………………… 127
گفتار دوم : معلوم و معین نبودن موضوع ایقاع………………………………………………………….. 128
گفتار سوم : ضمانت اجرای فقدان قدرت بر تسلیم……………………………………………………. 130
گفتار چهارم : ضمانت اجرای غیرقابل تملک بودن مورد ایقاع ……………………………………. 131
گفتار پنجم : ضمانت اجرای فقدان قدرت برنقل و انتقال …………………………………………….131
مبحث چهارم : وضعیت حقوقی ایقاع دارای جهت نامشروع……………………………………….. 132
مبحث پنجم : وضعیت حقوقی ایقاع با انگیزه فرار از دین…………………………………………… 133
عنوان صفحه
نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………. 136
پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………. 140
منابع …………………………………………………………………………………………………………. 141
مقدمه

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

الف-بیان مسئله :روابط افراد در جامعه تابع قانون است و این قانون است که باید ها و نباید ها را تعیین می کند، مشخص می نماید که چه اعمالی اعتبار دارند و چه اعمالی بی اعتبار هستند برای مثال ماده 190 قانون مدنی شرایط اساسی صحت یک معامله را بیان می کند . حال اگر هریک از این شرایط وجود نداشته باشد در اعتبار معامله اثر گذار است چراکه هر کدام یک از این شروط با در نظرگرفتن مصلحت ها و مبناهایی تعیین شده اند . این احصاء شرایط توسط قانونگذار خود ناشی از اهمیت موضوع است . یکی دیگر از اعمال حقوقی که در زندگی اجتماعی دارای اهمیت است ایقاع می باشد ولیکن ایقاع و قواعد حاکم بر آن در حقوق ما تا حد زیادی مهجور مانده است که این امر خود ریشه در فقه ما دارد چراکه در فقه نیز آنگونه که شایسته است به این عنوان حقوقی پرداخته نشده است و از طرف دیگر در حقوق خارجی هم نسبت به عمل حقوقی یک طرفه تا حد زیادی بی اعتنا است . اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی را می توان در ابواب مختلف بررسی کرد در حقوق عینی که می تواند سبب تملک شخص شود مثل احیای اراضی موات یا باعث سقوط حق مالکیت و اجازه ی احیا به دیگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق دینی مثل ابراء دین مدیون یا در امور خانوادگی که طلاق نمونه بارز آن است یا فسخ نکاح و رجوع شوهر یا بذل مدت در نکاح منقطع، با این اوصاف می توان به نقش اثرگذار ایقاع نیز در زندگی اجتماعی پی برد، پس لازم است که شرایط صحت ایقاع مورد بررسی قرار گیرد.
ب- سوالات اصلی :با توجه به عدم ذکر شرایط صحت ایقاع؛
1- شرایط اساسی صحت ایقاع با در نظر گرفتن ماده 190 قانون مدنی چیست؟
2- ضمانت اجرای فقدان شرایط اساسی صحت ایقاع چیست؟
سوالات فرعی:
1- قلمرو اعتبار قصد و رضا در ایقاع به چه صورت است؟
2- قلمرو اعتبار اهلیت در ایقاع به چه صورت است؟
3- قلمرو اعتبار معین موضوع در ایقاع به چه صورت است ؟
4- قلمرو اعتبار مشروعیت جهت در ایقاع به چه صورت است؟
ج- فرضیهها :
1-آن چه که با استقراء از قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و با در نظر گرفتن قواعد حقوقی و اخلاقی به دست می آید این است که تمام شرایط صحت معامله در ایقاع اعتبار دارد و باید رعایت شود .
2- ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع جز در موارد استثنایی همان ضمانت اجراهای مقرر برای معامله است .
فرضیه های فرعی
1- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که وجود قصد و رضا در ایقاع لازم است.
2-با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که برای اعتبار ایقاع شخص موقع باید دارای اهلیت باشد.
3- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که معین بودن موضوع ایقاع ضروری است.
4- آنچه که با در نظر گرفتن قواعد و مبانی حقوق و اخلاقی و توجه به نظم عمومی بدست می آید این است که ایقاع باید دارای جهتی مشروع باشد.
د- روش تحقیق : روش توصیف تحلیلی است .

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

هـ – روش گردآوری اطلاعات : روش کتابخانه ای از طریق فیش برداری از کتب، اسناد و مقالات می باشد.
و- پیشینه تحقیق : با توجه به بررسی های صورت گرفته به نظر می رسد در رابطه با این موضوع تحقیق جامع و مانعی صورت نگرفته باشد، به واقع می توان گفت بغیر از دکتر امیرناصر کاتوزیان که آن هم بطور مختصر در کتاب ایقاع و اعمال حقوقی دوره مقدماتی به این امر پرداخته ، در منابع فارسی حقوق ایران کسی تا بحال متعرض این بحث نشده است.
ز- ضرورت تحقیق : با توجه به این که ، ایقاع یکی از اعمال حقوقی پرکاربرد است و در زندگی اجتماعی دارای اهمیت زیادی می باشد شرایط صحت آن تعیین نشده است ، ضرورت این امر احساسمی شود که شرایط صحت آن تعیین شود.
ح- اهداف تحقیق : هدف از این کوشش این است که این تحقیق ، یک طرح و پیشنهاد برای قوه مقننه باشد تا با استفاده از این تحقیق بتواند به صورت بهتری شرایط صحت ایقاع را تعیین نماید .
ط- ساختار تحقیق : این پایان نامه در سه فصل تهیه شده، که فصل اول آن به کلیات پرداختهو بیشتر سعی در تبیین مفهوم ایقاع و قواعد کلی آن شده است وفصل دوم آن در تبیین این امر تلاش می کند که آیا شرایط صحت معامله در ایقاع هم معتبر هست؟ که این موضوع در چهار مبحث مورد بررسی قرار گرفته و پاسخ داده شد است و نهایتاٌ فصل سوم در پنج مبحث به تبیین ضمانت اجرای فقدان شرایط صحت معامله در ایقاع پرداخته است .
فصل اول
کلیات
مبحث اول : مفهوم و ماهیت ایقاع
ایقاع در لغت عرب به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است1 . در رابطه با معنی اصطلاحی ایقاع از حقوقدانان تعاریف به نسبت یکسان موجود است که در اینجا هر کدام یک از این تعاریف را بیان کرده و سپس با توجه به این تعاریف مفهوم واحدی را از آنها استخراج می کنیم .
در یک تعریف این گونه بیان شده است که در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا محصولی است . در معنیمصدری ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود و در معنی اسم مفعولی ایقاع عبارت است از ماهیت حقوقی یک طرفه که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند . مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشاء و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید2. یااستاددیگر بیان کرده که یک عمل حقوقی یک جانبه است و برای وقوع آن قصد و رضای یک طرف کافی است مانند طلاق که در حقوق ایران یک عمل حقوقی یک جانبه و ایقاع به شمار میآید زیرا اگرچه توافق زوجین می تواند انگیزه و مبنای طلاق باشد ولیخود طلاق عملی است که در آخرین مرحله بعد از صدور گواهی عدم امکان سازش ، زوج یا نماینده او واقع می سازد و اراده زن در این مرحله برای تحقق طلاق شرط نیست3.
استاد دیگری در مورد ماهیت ایقاع این گونه بیان می کند که قانون گذار ما تعریفی از ایقاع نکرده است .
در خصوص شرع نیز تعریفی از ایقاع نشده است . فقهاء نیز تعریف مختلف از ایقاع کرده اند که غالباً مبهم است و محل اشکال هم است . در اصطلاح 789 کتاب ترمینولوژی حقوق سابقاً ایقاع را چنین تعریف کرده بودیم « عملی است قضایی و یک جانبه که به صرف قصد انشاء یک طرف ، منشاء اثر حقوقی شود بدونه این که تأثیر قصد مذکور ضرری به دیگری برساند مگر در موارد مصرح در قانون مانند أخذ به شفعه و طلاق1.
از تعاریف دیگر موجود از ایقاع تعریف مذکور است که : انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود2.
یا استاد دیگر بیان کرده که ایقاع عمل حقوقی است که در اثر یک اراده حاصل می شود ، در ایقاع یک شخص تصمیممی گیرد و توافق لازم نیست . طلاق از جمله ایقاعات است . اراده زن را لازم ندارد ، ابراء دین و فسخ قرارداد از انواع ایقاعات اند در ابراء کافی است که داین مدیون را از دین بری نماید و رضایت مدیون لازم نیست4.
حال دراین بین با توجه به تعاریف موجود که ازایقاع وجود داشت می توان ارکانی را برای یک ایقاع درنظر گرفت :
1-قصد یک طرفی که منشاء اثر حقوقی باشد . در این عنصر نمی توان تردید کرد . مهم ترین معیار تمییز عقد از ایقاع همین مورد ا ست زیرا در عقد دو قصد متقابل باید وجود داشته باشد حال آن که در ایقاع قصدهای متقابل ضرورت ندارد .
2- قصد مذکور باید به صورت قصد انشاء باشد بنابراین اقرار ، شهادت یا طرح دعوا که با قصد یک طرف محقق می شود چون فاقد قصد انشاء هستند ایقاع نیستند در واقع این امور اخبار هستند نه انشاء .
3- اهلیت ایقاع کننده : ایقاع کننده باید دارای اهلیت باشد چنانکه در ماده 269 ق . م می بینیم بیان می دارد : وفاء به عهد وقتی محقق می شود که متعهد چیزی را که میدهد مالک یا مأدون از طرف مالک باشد و شخصاً هم اهلیت داشته باشد حال می دانیم که وفای به عهد از ایقاعات است . بنابراین این ماده در ایقاع خصوصیتی ندارد و هر ایقاعی این عنصر را باید داشته باشد1 پس مشخص می شود که ایقاع یک عمل ارادی یک جانبه است که عاملآن باید قصد انشاء داشته باشد و برای این عمل اهلیت لازم را نیز دارا باشد.
گفتار اول : تعریف قانون مدنی از ایقاع

قانون مدنی ایران از ایقاع تعریفی را بیان نکرده است و تنها مواردی از ایقاع را بیان کرده است و بعد از آن به مشخص کردن احکام خاص آن پرداخته است .
برای مثال در ماده 289 از قانون مدنی در بیان مفهوم ابراء بیان شده است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر نماید یا در ماده 808 از قانون مدنی بعد از بیان شرایط لازم برای ایجاد حق شفعه بیان می کند که شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیع را تملک کند یا در باب طلاق در ماده 1133 و 1136 که از این مواد فهمیده می شود یک عمل یک طرفه است .
از نظر ماهیت حقوقی در فقه اسلامی و قانون مدنی طلاق ایقاعی است که از سوی مرد یا نماینده او واقع می شود .
حتی در مواردی که طلاق براساس توافق زوجین و به صورت خلع و مبارات صورت می گیرد باید آن را یک عمل حقوقی یک طرفه به شمار آورد5. یا در بیان حیازات مباحات ماده 146 و 147 یک طرفه بودن این اعمال را بیان می کند . حال با توجه به این موارد ذکر شده مشخص می شود که نویسندگان قانون مدنی ایران به تعریف ایقاع نپرداخته و تنها به بیان انواع آن و قواعد حاکم بر آن پرداخته است .
حال با توجه به این نقض موجود و نیز این که از عدم وجود یک تعریف از ایقاع در بین حقوق دانان تعاریف متفاوت وجود دارد و در بعضی موارد اختلاف نظر موجود است مانند امکان یا عدم امکان تملیک قهری پس با توجه به این اوصاف بر قانون گذار ماست که این نقیصه را برطرف کرده و به اختلافات پایان دهد و یک تعریف جامع و مانع از ایقاع را بیان نماید .
گفتار دوم : تمیز ایقاع از عقد
از آن چه درباره تعریف و ماهیت ایقاع گفته شد تفاوت عقد و ایقاع آشکار می شود ولی در این زمینه نکته هایی هست که طرح مستقل و دوباره آن را ایجاب می کند .
این تفاوت ها را که به یاری استقراء از قوانین پراکنده به دست می آید در دو رکن اصلی می توان خلاصه کرد . تحلیل این دو رکن معیار تمییز ایقاع را از عقد بدست ما می دهد و با استفاده از آن می توان به شناسایی مصداق های پراکنده و مورد اختلاف پرداخت .
الف-استقلال و وابستگی انشاء
برخلاف آنچه که بعضی ادعا کرده اند قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست ، انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود ، این دو رکن ارزشی برابر دارد و نباید قبول را قید و یا لازمه ایجاب شمرد . جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود . این تعبیر به منزله انکار اصالت عقد و تکیه بر اهمیت ایقاع به عنوان منبع یگانه تعهد است .
ما هرگز چنین دور نخواهیم رفت مقصود این است که در هر عقد دو انشاء وابسته به یکدیگر وجود دارد . هر یک از این دو انشاء مفاد کامل عقد را به وجود می آورد منتها نیروی سازندگی آن چنان آفریده شده که منوط و مقید به دیگری است به بیان دیگر هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای علت تام فراهم می آورد . وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانون گذار نیست به واقع داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد و برای مثال در ایجاب فروش مالی در برابر بهای معین گوینده مجموع مبادله را ایجاب می کند مشروط بر اینکه مخاطب او نیز چنین کند .
در قبول نیز بر این مبنا مبادله انشاء می شود که ایجاب کننده چنین کرده است پس هیچ یک از ایجاب و قبول به حکم مفاد انشاء نمی تواند به تنهاییاثر مطلوب دو طرف را ایجاد کند . باید این دو در هم آمیزد تا توافق حاصل آید و کارساز شود . ولی انشاء ایقاع مستقل و منجز است و مضمون آن به رضاو یا انشاء دیگری ارتباط ندارد ، سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است می آفریند6 .
برای مثال مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیارات قانونی خویش به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او ( انحلال قرارداد ) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن. تمییز استقلال و وابستگی انشاء نه تنها یکی از معیارهای شناسایی عقد و ایقاع است درباره التزام انشاء کننده به مفاد گفته خود نیز نقش اساسی دارد ، در اعمال حقوقی هیچ کس بیرون از مرز خواست خود ملتزم نمی شود .
پس اگر مضمون انشاء منوط به اعلام اراده دیگری نباشد ، بی گمان التزام نیز پیش از تحقق آن شرط بوجود نمی آید ، ولی هرگاه بدون قید و از دیدگاه انشاء کننده کامل باشد التزام از آن برمی خیزد مگر اینکه با قاعده ای امری مخالفت داشته باشد زیرا گاه چنین انشایی به دلیل نفوذ در حق دیگران به حکم قانون نیاز به قبول دارد و یکی از پیچیده ترین مصداق های مشتبه بین عقد و ایقاع را سبب می شود مانند وصیت7یا جعاله که منشاء اختلاف نظر در ماهیت این گونه اعمال حقوقی وضعیتی خاص است که در نحوه تشکیل و آثار آنها وجود دارد .
مثلاً در عقد جعاله ممکن است در زمان انشاء جاعل عامل معین نباید و هرکس که بعداً مورد جعاله را به قصد قبول ایجاب انجام دهد استحقاق جعل را پیدا می کند در حالی که در عقود ایجاب خطاب به شخص معین انشاء می شود و مخاطب در مهلت مناسب کوتاهی آن را قبول می کند .
به همین جهت عده ای از فقها قبول را در جعاله لازم نمی دانند ، به نظر برخی از فقها نتیجه اختلاف نظر مزبور درآن جا ظاهر می شود که عامل نه به قصد قبول ایجاب و نه تبرع مورد جعاله را انجام دهد که هرگاه جعاله ایقاع دانسته شود جاعل باید جعل را به عامل بپردازد زیرا مبنای استحقاق عامل انشای التزام جاعل است و اگر عقد تلقی گردد عامل استحقاق چیزی را نخواهد داشت زیرا مقتضای استحقاق عامل عقد جعاله است و فرض این است که در صورت فقدان قبول جعاله منعقد نگردیده است8.
ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی
چنانکه گفته شد در ایقاع ، برای ایجاد اثر مطلوب انشاءکننده ، اراده او کافی است و ایقاع با همان اراده واقع می شود ، در حالی که وقوع عقد و ایجاد اثر آن منوط به توافق دو اراده متقابل است .
این نکته را باید افزود که دو انشاء به عنوان نماینده دو نفع متقابل ، می تواند سبب تراضی و انعقاد قرارداد باشد هرچند که از یک اراده صادر شود .
چنانکه در معامله با خود آن چه صورت می پذیرد عقد است نه ایقاع . به همین جهت می گویند این اراده به اعتبار این که نماینده دو نفع است در حکم دو اراده است که به توافق می رسند .
این قاعده در بیشتر ایقاعات با هیچ ابهامی رعایت می شود و تنها یک ارده در آن فعال و کارگذار است مانند طلاق و فسخ و رجوع و شفعه و حیازات و اجازه و رد عقد فضولی9و … گروهی که می توان ایقاع کامل نامید . ولی اجرای همین قاعده در چند مورد که قبلاً بیان شد ( جعاله و وصیت ) که اراده دیگری به گونه ای در استقرار نتیجه مطلوب اثر دارد ، دشوار است و باعث اختلاف می شود .
مصداق های مورد اختلاف فراوان است و به گونه ای پراکنده در حقوق مدنی و تجارت مورد مطالعه قرار می گیرند ولی مبنای این تردیدها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد .
ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع
1-ایقاع قابل رد
مقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی چون که اثر مطلوب ایقاع با حقوق دیگری برخورد دارد می تواند آن را رد کند . چنان که در بیان ماهیت ایقاع گفته شد ، امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده را قبول اشتباه کرد .
با وجود این ، دخالت اراده پاره ای از نویسندگان را چنان فریفته که وصایت را عقد پنداشته اند ، این نظر در صورتی درست است که مفهوم ایقاع محدود به مصداق های کامل آن شود ولی امروزه این عقیده مهجور مانده و بیشتر نویسندگان وصیت عهدی را ایقاع می دانند10.
2- عدم تعادل نقش ایجاب و قبول
در فرضی که نقش قبول در قراردادها به شرط متأخر یا کاشف تنزل پیدا می کند و اثر مطلوب پیش از وقوع آن و در نتیجه ایجاب به دست می آید ، حقوقدانان به موجودی میانه عقد و ایقاع کامل برمی خورند . زیرا از یک سو اثر مطلوب ( تملیک ) در صورتیمحقق می شود که قبول افتد و از سوی دیگر قبول باعث وقوع اثر در گذشته می شود و از سویی مانند سایر قراردادها رو به سوی آینده ندارد .
پس بعضی ترجیح می دهند که آن را ایقاع بنامند چرا که تعادل میان نقش ایجاب و قبول در آن بهم می خورد و ایجاب سهم زیادتری در وصول به نتیجه پیدا کرده است .
جمعی نیز اثر قبول در وقوع عمل حقوقی و به دست آمدن نتیجه مطلوب را برای دارا شدن عنوان عقد کافی می دانند هر چند که قبول شرط متأخر باشد .
کسانی هم که در ترجیح یکی از دو عنوان درمانده اند عمل حقوقی را برزخی میان عقد و ایقاع پنداشته اند.
این اختلاف درباره ماهیت وصیت تملیکی ، به ویژه در میان کسانی که قبول موصی له را کاشف از انتقال موصی به از هنگام مرگ موصی می دانند ، رخ داده است .
ماده 827 قانون مدنی که مقرر می دارد تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی، جای هیچ تردیدی در وابسته بودن تملیک به قبول باقی نمی گذارد . این وابستگی نشانه نقش سازندگی قبول در وقوع عمل حقوقی است . منتها چون به طور معمول موصی می خواهد که هدیه او اززمان مرگ به موصی له انتقال یابد و در ترکه باقی نماند و به حکم قانون نیز وارثان موصی نمی توانند پیش از اعلام رد یا قبول موصی له در موصی به تصرف کنند .
نظریه پردازان درصدد برآمده اند که نقش قبول را چنان تحلیل کنند که انتقال از زمان مرگ موصی واقع شود . نظریه کشف حقیقی یا حکمی قبول بر همین پایه فراهم آمده است . باید مسبب پیش از سبب واقع شود و این نقطه آغاز و ماده اصلی نزاع است . آیا باید سبب را ایجاب شمرد و قبول را شرط اعتبار امر واقع شده دانست ؟ یا نظام طبیعی علت و معلول را برهم زد و در امور اعتباری تقدم مسبب را بر سبب جایز شمرد ؟ یا به نیروی اراده و مفاد توافق روی آورد ؟
انتخاب هر یک از این تحلیل ها حقوق دانان را در مسیری قرار می دهد که به مفهوم عقد یا ایقاع بودن وصیت می رسد . اختلاف ها و گفتگوها فراوان است و بخش مهم آن ناشی از ناشناخته ماندن مفهوم ایقاع و کمبود یک نظریه عمومی راجع به آن است .
گروهی بر این راه رفته اند که وصیت تملیکی را در هر حال عقد بدانند و بعضی نیز وصیت تملیکی را ایقاع شمرده اند11.
ما نیز در عین حال که وجود قبول را در زمره ارکان وصیت برای عقد بودن آن کافی دانسته ایم . بدین نکته پا فشرده ایم که وصیت یک شیوه تصرف است نه عمل حقوقی خاص ، پس به تناسب ماهیت عملی که با این شیوه انجام می شود ممکن است عقد یا ایقاع باشد .
بدین ترتیب وصیت به ابراء ایقاع است و وصیت به تملیک عقد است . آنچه بیشتر به بحث ما ارتباط دارد استخراج این ضابطه است که هرگاه در تکوین عمل حقوقی و نفوذ آن دو اراده متقابل دخالت داشته باشد باید آن عمل را عقد شمرد هرچند که در گذشته نیز اثر کند و آثار آن محدود به زمان بعد از قبول نشود .
برعکس هرگاه عمل حقوقی با یک اراده واقع شود و به نتیجه مطلوب برسد ایقاع است هرچند که اراده دیگر بتواند آن عمل را فسخ و اثر ایجاد شده را رفع کند12 .
3- برهم خوردن شرایط متعارف عقد
چنانکه گفته شد ، جوهر اصلی عقد توافق دو اراده متقابل است . باید دو قصد انشاء که هرکدام نماینده نفع ویژه ای است درباره اثر مطلوب و مشترک خویش به توافق رسد تا از برخورد آنها عقد ایجاد شود . ولی در قراردادها شرایط متعارفی وجود دارد که در دید حقوقدانان نشانه تحقق تراضی و پیمان بستن است . از جمله این شرایط امور زیر را می توان نام برد .
1-برای تحقق تراضی باید گوینده ایجاب به هنگام قبول زنده و اهل باشد تا در لحظه برخورد هر دو اراده وجود داشته باشد .
2- خطاب ایجاب به شخص معین باشد تا هم او بتواند دعوت به تراضی و معامله را بپذیرد یا رد کند .
3- بین ایجاب و قبول توالی عرفی وجود داشته باشد13.
4- پس از پیوستن قبول به ایجاب ، ایجاد اثر مطلوب و تغییر موقعیت دو طرف در آینده صورت می پذیرد نه از تاریخ ایجاب .
5- شرایط عقد نتیجه گفت و گوی آزاد و مقدماتی دو طرف است و پیشنهادکننده نمی تواند شرایط خود را بر پذیرنده تحمیل کند .
اعتبار این شرایط که از پاره ای قوانین و یا اصول متعارف قراردادها استنباط شده مورد گفت و گو است . برای مثال تردید شده است که چرا مرگ و حجر گوینده ایجاب باید گفته او را که در حال سلامت و اختیار بیان شده بی اثر سازد و قبول ایجاب نتواند سبب انعقاد پیمان مطلوب شود ؟14
در قراردادهای کنونی ، ایجاب خطاب به عموم وسیله ایجاد رقابت بین مصرف کنندگان و از تبلیغ های متعارف است و مانع تراضی به شمار نمی آید .
بحث و گفت و گو درباره ماهیت قراردادهای الحاقی جدی تر است . ولی قطع نظر از اختصاص این اصطلاح به موارد انحصار ، امروزه بیشتر نویسندگان ماهیت قراردادی این اعمال را پذیرفته اند و لزوم شرط گفت و گوی آزاد به شدت مورد تردید است .
با وجود این پاره ای از نویسندگان با تکیه بر این دیوارهای شکسته کوشیده اند تا بخشی از اعمال حقوقی را با وجود ضرورت تراضی در وقوع ،آنها ایقاع شمارند ، چنانکه ادعای ایقاع بودن وصیت تملیکی و جعاله و وکالت از همین گونه است15. اینان نمی خواهند باور کنند که در قراردادها از همه نتایج حکومت و لزوم تراضی پیروی نمی شود و در بسیاری از مصداق های مسلم عقد از شرایط متعارف قراردادها تجاوز شده است .

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید