مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن34
بند نخست – نظریه استثنائی بودن35
بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن36
فصل دوم- انواع عقود احتمالی38
گفتار اول- عقود احتمالی معین39
مبحث نخست- عقد احتمالی معین شانسی39
بند نخست- عقد بیمه40
بند دوم- قمار و گروبندی41
بند سوم- قرارداد مستمری41
مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی43
بند نخست- عقد مزارعه43
بند دوم- مضاربه44
بند سوم- مساقات45
گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین46
مبحث نخست- عقود احتمالی غیر معین فقهی47
بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم47
بند دوم- معامله براساس تخمین48
الف – فروش سر درختی48
ب- فروش مشک درون نافه48
مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین جدید49
بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان50
بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات50
بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی51
بند چهارم – تراز52
بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی52
فصل نخست– مبنای عدم اعتبار53
گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه54
گفتار دوم – مستندات نظریه55
مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه55
بند نخست– روایت مشهور نفی غرر55
الف- مفهوم غرر56
1- تعریف لغوی57
2 – تعریف اصطلاحی غرر58
1-2- تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی58
1-1-2- تعریف غرر در فقه امامیه58
2-1-2- فقهای اهل سنت59
2-2- تعریف غرر در حقوق کنونی60
1-2-2- تعریف غرر در حقوق مصر60
2-2-2- تعریف غرردر حقوق ایران و تحول آن61
1-2-2-2-تعریف غرر در حقوق ایران61
2-2-2-2- تحول مفهوم غرر62
3- تعریف برگزیده66
ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی67

بند دوم– اجماع68
مبحث دوم – مستندات نظریه در مقررات موضوعه69
گفتار سوم – مبانی نظریه70
مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت71
مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع72
مبحث سوم– نظم عمومی73
مبحث چهارم – سیره عقلا74
فصل دوم– مبانی اعتبار76
گفتار نخست- مبانی عمومی77
مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی77
بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد77
بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج78
بند سوم- اصل صحت80
بند چهارم- اصاله اباحه82
مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی83
بند نخست- اصل حاکمیت اراده83
بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود85
گفتار دوم- مبانی اختصاصی85
مبحث نخست – مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق ایران86
بند نخست– مفهوم نظریه86
بند دوم– مستندات نظریه87
الف- مستندات نظریه در فقه88
1- مستندات نظریه در فقه امامیه88
2- مستندات نظریه در فقه اهل سنت90
ب- مستندات نظریه در مقررات موضوعه91
1- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین91
1-1- بیع مال کلی91
2-1- عقد جعاله92
3-1- عقد بیمه92
4-1- عقد صلح تأمینی93
5- 1- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه )93
6- 1- عقداجاره94
7- 1- عقدضمان95
8- 1- عقدگرو بندی96
2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها96
1-2- مواردی که علم اجمالی کفایت می نماید97
2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری100
3-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث100
4-2- خرید و فروش باشرط مجهول101
بند سوم- مبانی نظریه101
الف- قاعده نفی عسر و حرج101
ب- نظم عمومی102
پ- سیره عقلا103
بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه103
مبحث دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر104
بند نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله104
بند دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی108
الف- پیشینه و مفهوم غبن109
ب- شرایط تحقق غبن110
پ- آثار غبن111
ت- اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه112
بخش سوم- شرایط و اثر113
فصل اول – شرایط113
گفتار نخست – شرایط ناظر بر طرفین113
مبحث نخست- تراضی114
بند نخست – اراده114
بند دوم- اعلام اراده116
بند سوم- موالات بین اراده ها117
بند چهارم- توافق اراده طرفین119
مبحث دوم – اهلیت120
بند نخست – اهلیت تمتع121
بند دوم – اهلیت استیفاء123
بند سوم – اهلیت تصرف127
مبحث سوم – مشروعیت جهت معامله127
گفتار دوم – شرایط ناظر بر مورد معامله128
مبحث نخست – شرایط عمومی129
بند اول – معلوم بودن129
بند دوم – معین بودن مورد معامله130
بند سوم – مقدور التسلیم بودن131
بند چهارم – مالیت داشتن مورد معامله132
بند چهارم – منفعت عقلائی و مشروع133

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مبحث دوم – شرایط اختصاصی133
بند نخست – نامعلوم بودن میزان یا حصول عوض یا عوضین134
الف- احتمالی بودن میزان عوض یا عوضین135
ب- احتمالی بودن حصول عوض یا عوضین136
پ – احتمالی بودن میزان و حصول عوض یا عوضین137
بند دوم – تعیین معیاری ثابت138
بند سوم – وجود غرر ذاتی138
فصل دوم- اثر عقد احتمالی140
گفتار نخست – اثر عقد احتمالی قبل از تعیین قطعی مورد معامله140
مبحث نخست: تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله141
بند نخست – گروبندی141
بند دوم- عقد مزارعه142
بند سوم- مساقات143
بند چهارم- مضاربه143
بند پنجم- جعاله144
بند ششم- قرارداد پیش فروش مصنوعات145
مبحث دوم- عدم تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله146
بند نخست- عقد بیمه146
بند دوم- قرارداد مستمری147
بند سوم- قرارداد با عوض شناور147
گفتار دوم- اثر عقد احتمالی بعد از تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین148
مبحث نخست- تعهداتی که عادتاً واجد وصف التزام به تأدیه یا تسلیم می گردند148
بند نخست- عقود احتمالی که وصف التزام به تأدیه عادتاً در آن ها حاصل می گردد.149
الف- بیمه عمر149
ب- مزارعه149
پ- مساقات150
ت- قرارداد با عوض شناور150
بند دوم- اثر ناشی از الحاق وصف التزام به تادیه به تعهد احتمالی151
الف- حق حبس151
1- مفهوم شرایط و مبانی حقوق حبس152
1- 1- مفهوم حق حبس152
2- 1- مبنای حقوق حبس153
3- 1- شرایط حق حبس155
1-3-1- قراردادی معاوضی155
2-3-1- لازم الاجرا بودن تعهدات طرفین155
3-3-1- عدم اجرای تعهدات156
2- قابلیت یا عدم قابلیت اجرای حق حبس در عقود احتمالی156
مبحث دوم- عقودی که عقیم ماندن تعهد یا تعهدات ناشی از آن متحمل است.159
بند نخست- عقد بیمه حوادث159
بند دوم- عقد گروبندی160
نتیجه گیری161
منابع167
الف – منابع فارسی167
ب- منابع عربی174
1- منابع عربی فقهی174
2- منابع عربی حقوقی176
چکیده
عقد احتمالی در مقررات موضوعه ایران مطرح نگردیده است. اما حقوق مصر عقد احتمالی و مصادیق بارز آن را مورد پذیرش قرارداده است. در عقد احتمالی مورد معامله نامعلوم بوده و تعیین آن بر مبنای امر یا امور دیگر در آینده صورت می گیرد. اثر این عقد در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می گردد؛ لذا عقد مورد بحث مفهومی متمایز از عقد معلق دارد. غیر مؤثر بودن غرر در صحت عقد احتمالی، عقد مذکور را از عقد غرری متمایز می سازد. عقد احتمالی همچنین با نهادهای حقوقی عقدمؤجل، عقد مشروط مفهومی متفاوت دارد. این عقد بر مبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای می باشد و نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی بوده و دارای تعهدات غیر متقارن است. این عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز می باشد.
مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی( مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریه ای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر می باشد.
شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام اراده ها و تطابق اراده ها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع می شود. بر این اساس هر یک از طرفین می بایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم می ماند. بعد از اینکه التزام به تادیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تادیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد می گردد.
مقدمه
الف- بیان مسئله
معاملات و احکام آنها بستگی به عرف جامعه دارد؛ بدین نحو که تا زمانی که قراردادی در جامعه پا به عرصه ظهور نگذاشته و مورد استقبال عموم جامعه قرار نگرفته است، ضرورتی برای تحقیق و تفحص در آن زمینه احساس نمی شود، اما چنانچه قراردادی در عرف جامعه به طور متداول واقع گردید، در اینجا از یک سو در بدو امر شناسائی و تحلیل ماهیت حقوقی این قرارداد در نظریات حقوقی و از سوی دیگر حرکت و تلاش قانونگذار در این راستا به منظور تسهیل در امر تجارت در ارتباط با شناسائی ابعاد مختلف نهاد حقوقی متعارف امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
تحول صنعتی و اقتصادی کنونی روابط تجاری داخلی و بین المللی را متحول نموده است. قراردادهای طولانی مدت، قراردهای بیمه در انواع مختلف و … قراردادهائی هستند که در این راستا و بر مبنای اقتضائات صنعتی و تجاری به وفور واقع می گردند. مصادیقی از این قراردادها در مقررات موضوعه ایران یافت می شود. با این وجود قانون مدنی ایران بر خلاف قانون مدنی سایر کشورها از جمله مصر و فرانسه تصریحی قاعده مند در حوزه خاص این قراردادها ندارد؛ لذا این قراردادها که تحت عنوان قراردادهای احتمالی مورد بحث است، در حقوق ایران پدیده ای ناشناخته است که ماهیت، مبانی صحت و بطلان، شرایط و آثار آن در هاله ای از ابهام است؛ تا آنجا که برخی1 عقد مورد بحث را ماهیتاً با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. و برخی دیگر در رویه قضائی مصداق بارز عقد احتمالی یعنی عقد بیمه را ماهیتاً عقد معلق دانسته است.2 و بعضی دیگر3 نظر به احتمالی بودن مورد معامله در عقود فوق الذکر، اصولاً عقیده بر بطلان این دسته از عقود دارند. بدین ترتیب در تحقیق حاضر از یک سو ماهیت عقد مذکور مورد تحلیل قرار گرفته است تا بر این اساس مفهوم عقد احتمالی مشخص گردد؛ به طوری که موجب اختلاط این عقد با نهادهای مشابه از جمله عقد معلق، عقد غرری، عقد مشروط و … نگردد. و همچنین ویژگیهای آن معلوم شده است. و از سوی دیگر مبانی صحت و بطلان آن مورد تحلیل وتبیین قرار گیرد. و همچنین جهت شناخت دقیق این عقد بررسی شرایط و اثر آن نیز ضروری است. در این راستا تحولی که حقوق مصر، که مبتنی بر حقوق اسلامی است، در حوزه تقنینی ایجاد نموده و بر خلاف قانون ایران قابلیت تعیین مورد معامله مورد تصریح قرارداده است و بر این اساس عقد احتمالی و مصادیق آن را مورد پذیرش قرارداده، در خور توجه است. لذا لازم است تحقیق حاضر واجد وصف و رویه تطبیقی با حقوق آن کشور نیز باشد.
ب- سؤال و فرضیه تحقیق
سؤال اصلی که در ارتباط با عقد احتمالی مطرح می گردد آن است که آیا قاعده برآن است که در حقوق ایران و مصر عقد احتمالی از جمله عقود صحیح است یا باطل؟ و صرف انعقاد قرارداد آثار حقوقی بر آن بار می گردد یا خیر؟ به عبارت روشن تر آیا عقد احتمالی همانطور که برخی در حقوق ایران معتقدند ماهیتاً عقدی معلق است تا بر این اساس حکم به صحت آن نمود و جریان اثر عقد را متوقف بر وقوع معلق علیه نمود؟ یا عقد مورد بحث بنابر نظر غالب عقدی غرری بوده که قاعدتاً محمول بر بطلان است؛ لذا فاقد اثر حقوقی می باشد؟ و در حقوق مصر که قانون مدنی گروبندی، بیمه و قرارداد مستمری را تحت عنوان عقود الغرر (عقود احتمالی) مطرح نموده، اعتبار قاعده مند عقد مذکور، مورد پذیرش قانون گذار واقع شده یا حکم صحت تنها شامل مصادیق مصرح در قانون است و در هر حال اثر عقد از چه زمانی جاری می گردد؟ سؤالات فرعی که در این راستا قابل طرح است، نخست این است که عامل اصلی بطلان عقد احتمالی در حقوق ایران و صحت آن در حقوق مصر چیست؟ به عبارت دیگر چنانچه به جهت غرری بودن عقد فوق الذکر، اعتقاد بر بطلان آن داشته باشیم، در حقوق مصر موضوع غرر که یکی از ارکان فقه اسلامی است به چه نحو نادیده گرفته شده و نظر بر صحت این دسته از عقود می باشد؟ اینکه آیا صرف وقوع عقد احتمالی آثار حقوقی ناشی از آن جاری می گردد؟ سؤال فرعی دیگری است که به ذهن می رسد.
فرضیه اصلی تحقیق حاضر آن است که در حقوق ایران اصولاً نظر بر بطلان عقد احتمالی است؛ لذا اثری بر آن جاری نمی گردد. اما در حقوق مصر عقد مذکور دارای اعتبار بوده و صرف انعقاد قرارداد اثری حقوقی آن جاری می گردد. فرضیه نخست فرعی اینکه، عامل اصلی عدم صحت این عقد در حقوق ایران غرری بودن آن است و مبنای صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر تصریح قانون گذار و عدم تأثیر غبن است. فرضیه فرعی دوم این است که در حقوق مصر که نظر بر صحت عقد مذکور است، صرف وقوع قرارداد اثر آن منجزاً ایجاد می گردد.
پ- سوابق تحقیق
تا کنون در این زمینه تحقیقی صورت نگرفته است؛ تنها اخیراً مقاله ای تحت عنوان «عقد احتمالی با تآکید بر بیع احتمالی» به شیوه ای غیر تحلیلی توسط آقای دکتر محمد رضا پیرهادی نگاشته شده است. آثاری که ارتباط موضوعی با تحقیق حاضر داشته به شرح ذیل می باشد:
1- رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1378.
2- وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1379.
3- طاهر خانی، دکتر حسین، قرارداد با عوض شناور، نشر دادگستر، تهران، 1392.
4- نوری، سید مسعود، بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه، نامه مفید، 1379.
5- امینی، دکتر عیسی، روش های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین و حقوق ایران ، رساله دکتری دانشگاه تهران، 1383.
6- اسلامی پناه، علی، معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران، فقه امامیه و کامن لو، دانشگاه تهران، 1380.
7- الهویی نظری، مهدی، شرط معین بودن مورد معامله و مطالعه تطبیقی، دانشگاه علامه طباطبایی، 1389.
8- خیر مند، محسن، کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و حقوق ایران، دانشکده علوم قضائی، 1391.
8- حکیم زاده حسینی، میثم، تحلیل قابلیت تعیین مورد معاملهدر حقوق ایران ، دانشگاه شاهد، 1390.
البته نویسندگان حقوقی نیز در مبحث انواع عقود به عقد احتمالی اشاره نموده است؛ اندیشه و ارتقا( دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)، تشکیل قراردادها و تعهدات( دکتر مهدی شهیدی) و قواعد عمومی قراردادها جلد(دکتر ناصر کاتوزیان)، تألیفاتی هستند که به اختصار به عقد موضوع تحقیق اشاره نموده است.
ت- اهداف تحقیق

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

تحقیق حاضر در صدد است از یک سو ماهیت عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردد تا عقد مذکور از نهادهای حقوقی مشابه باز شناخته شود. و از سوی دیگر با تحلیل مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد مورد بحث تردید نسبت به عدم صحت آن مرتفع گردیده و قلمرو صحت عقد احتمالی گسترش یابد. در این راستا از راهکارهای حقوق مصر که نظر بر صحت عقد فوق الذکر دارد استفاده شده است.
ث- روش تحقیق
در این تحقیق جهت تحلیل و تبیین موضوع روش توصیفی- تحلیلی- کاربردی مورد استفاده واقع شده است. در این راستا از منابع کتابخانه، اینترنتی و منابع حقوق مصر بیشترین بهره برده ام. مشاوره های حضوری با اساتید محترم و قضات دادگاهها نیز تأثیر بسیاری بر رویکرد تحلیلی نگارنده در تحقیق حاضر داشته است.
ج- سازمان دهی تحقیق
مطالب تحقیق حاضر در سه بخش مطرح گردیده است. بخش نخست که به ماهیت و انواع عقد احتمالی اختصاص یافته است، خود به دو فصل تقسیم گردیده که در فصل نخست آن ماهیت عقد احتمالی تحلیل گردیده و در فصل دوم آن انواع عقد احتمالی مطرح گردیده است.
در بخش دوم این تحقیق مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردیده است. فصل نخست بخش مذکور به مبنای عدم اعتبار عقد مذکور اختصاص یافته است و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل واقع شده است. در بخش سوم از یک سو شرایط عقد احتمالی (فصل نخست) و از سوی دیگر اثر عقد احتمالی(فصل دوم) مورد بررسی واقع گردیده است.
بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی
در هر بحث نظری آنجا که سخن از تحلیل یک پدیده در میان است، نخستین گام قبل از هرگونه اقدامی شناسایی ماهیت یک چیز است،که البته تبیین دقیق آن تمامی ابعاد دیگر بحث را به خوبی روشن می‌نماید. بر این اساس فصل نخست بخش نخست تحقیق حاضر به بحث از ماهیت عقد احتمالی اختصاص یافته است. در فصل دوم بخش حاضر نیز انواع عقد احتمالی با لحاظ آنچه در بحث از ماهیت ذکر می‌گردد مورد بررسی قرار می‌گیرد.
فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی
در بحث از ماهیت عقد احتمالی، از یک سو می‌بایست اصطلاح عقد احتمالی به روشنی مفهوم شناسی گردد و از سوی دیگر ویژگی‌های آن تبیین گردد. بر این اساس این فصل به دو گفتار تقسیم می‌گردد. در گفتار نخست مفهوم عقد احتمالی و در گفتار دوم ویژگیهای عقد احتمالی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی
منظور از مفهوم عقد احتمالی شناخت دقیق عقد احتمالی است. به نحوی که از یک سو تعریف عقد احتمالی به روشنی مشخص گردد و از سوی دیگر اصطلاح عقد احتمالی از مفاهیم و واژه‌های مشابه و مرتبط تمیز داده شود. بدین ترتیب، گفتار حاضر به دو مبحث تقسیم می‌گردد. در مبحث نخست تعریف عقد احتمالی مورد تحلیل می‌گیرد و مبحث دوم به تمایز عقد احتمالی از سایر نهادهای حقوقی اختصاص داده می‌شود.
مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی
در مبحث حاضر جهت ارائه تعریف عقد احتمالی، تعریف اصطلاحی آن در فقه و حقوق و همچنین تعریف اصطلاحی آن در حقوق مصر مطرح و مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد. سپس برمبنای نقد و تحلیل تعاریف ارائه شده تعریف برگزیده ارائه می‌گردد. بدین ترتیب در بند نخست ابهامات موجود در ارتباط با اصطلاحات مشابه عقد احتمالی مرتفع می گردد، بند دوم به تعریف اصطلاحی عقد احتمالی و بند سوم به تعریف برگزیده عقد مذکور اختصاص می یابد.
بند نخست – رفع ابهام
پیرامون تعریف عقد احتمالی نظریه یکسانی وجود ندارد. واژه عقد احتمالی و واژه‌های دیگری چون عقد غرری، عقد شانسی، عقد بختکی، عقد معلق و عقد مخاطره بجای یکدیگر مورد استفاده قرار می‌گیرند. این امر خود بر تردیدهای موجود بسی افزوده است. ازمیان عناوین فوق‌الذکر جز در مورد عقد معلق در قانون مدنی سخن به میان نیامده است. با این وجود نباید از بررسی این عقود و تقسیم‌ عقود بر این مبنا خودداری نمود؛ زیرا اگرچه همه تقسیم‌بندی‌های عقود در قانون مدنی نیامده است، تحقیق در این زمینه‌ ها مفید بوده و موجب شناخت ماهیت، شرایط و آثار عقود معین و غیر معین می‌شود؛ بطور مثال دراین زمینه می توان به تقسیم عقود به عقد معوض و در مقابل عقد غیر معوض اشاره نمود، که البته فواید تحقیقات و بررسیهای صورت گرفته دراین زمینه برکسی پوشیده نیست.
برخی از واژه‌های فوق ‌الذکر مترادفند یعنی ناظر به یک مفهوم و یک نوع عقد هستند. با این تفصیل که این عقود در قانون مدنی ایران وجود ندارند و نویسندگان از طریق ترجمه آنها را از حقوق اروپا به حقوق ایران وارد کرده‌اند. واختلاف عناوین از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. در این میان سه عنوان عقد احتمالی، عقد شانسی و عقد بختکی به یک معنی و ناظر به یک نوع عقد هستند. بدین شرح که برخی4 در مقام تقسیم‌ عقود از حیث احتمالی بودن یکی از دو مورد یا قطعی بودن هر دو، عقود را به عقد شانسی و عقد قطعی تقسیم نموده است که ترجمه عبارتContrat Commutatif و Contrat Aléatoire بوده و به ماده 1966 قانون مدنی فرانسه ارجاع داده است. بعضی5 برای تقسیم‌ عقود برمبنای نامعلوم بودن آنچه سرانجام عاید طرفین می‌شود، عقود معاوضی را به عقد معاوضی احتمالی و معین تقسیم نموده است. این تقسیم‌بندی نیز ترجمه عبارت Contrat Commutatif و Contrat Aléatoire است. برخی دیگر6 در ترجمه عبارت Aléatoire Contrat عنوان عقد بختکی را بکار برده؛ زیرا معتقد است بعلت دخالت شانس، بخت و اقبال در این عقد عنوان عقد بختکی رساتر است. بر این اساس، سه واژه عقد بختکی، عقد شانسی و عقد احتمالی ترجمه عبارت Contrat Aléatoire است که به نظر می رسد اختلاف عنوان واژه‌ها از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. بنابراین هر سه عنوان فوق‌الذکر ناظر به یک نوع عقد است.
در عین حال یکی ازنویسندگان عقد احتمالی را از عقد شانسی جدا نموده است؛ با این استدلال که با توجه به مثالهائی که در نوشته‌های فقهی وحقوقی برای عقد شانسی آورده شده، از جمله گروبندی و قمار؛ عقود فوق‌الذکر به جهت شانسی بودن و عدم قصد انتقال مال اصولاً باطل هستند. اما عقد احتمالی برمبنای مثالهای فقهی و حقوقی از جمله عقود مشارکتی، قرارداد مستمری، تراز، قباله، عقد راعی اصولاً صحیح است .7

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید